פסק-דין בתיק עת"מ 22586-05-11

הרקע לעתירה וטענות הצדדים:

בפני עתירה כנגד החלטת המשיב מיום 28.3.2011, לפיה אין לאשר לעותרת המשך שהייה ועבודה בישראל מעבר למכסה המותרת על פי החוק.

העותרת, תושבת בולגריה, נכנסה לישראל לראשונה ביום 2.5.02, על מנת לעבוד בטיפול בקשישים ואנשים סיעודיים בעלי היתר והחלה לעבוד כמטפלת סיעודית של הגב' ע. ס. (להלן: " המעסיקה" ו/או " המטופלת"), שהינה קשישה הסובלת ממחלה נפשית כרונית, לחץ דם גבוה, סוכרת, כולסטרול ועוד. העותרת טיפלה במעסיקה משנת 2002 ועד 2008, סה"כ 6 שנים ובתקופה זו מעמדה היה מוסדר באשרת ב/1 בהתאם לנהלי המשיב. העותרת טוענת כי בינה ובין מעסיקתה נרקמה מערכת יחסים חמה ואוהבת, כך שהעותרת הפכה ממש בת בית אצל המעסיקה ומשפחתה.

בשנת 2008 נאלצה העותרת לעזוב את הארץ לתקופה מסוימת, בשל מחלת אביה, כאשר הוסכם בין העותרת והמעסיקה כי העותרת תשוב לטפל במעסיקה. הקשר בין העותרת למעסיקה נשמר גם בעת שהותה של העותרת בבולגריה ואף המעסיקה ומשפחתה נסעו לבולגריה לבקר את העותרת ולהתארח אצלה. כאשר השתפר מצבו הרפואי של אבי העותרת סוכם בין העותרת ומשפחת המעסיקה כי העותרת תשוב לטפל במעסיקה. העותרת טוענת כי היא ומשפחת המעסיקה לא ידעו כי צריך להסדיר את מעמדה של העותרת כעובדת של המעסיקה עוד בטרם חזרתה לישראל ולכן העותרת שבה לישראל באשרת תייר בשנת 2011. ביום 28.3.2011 פנתה העותרת באמצעות באת כוחה ללשכת המשיב בחדרה על מנת לחדש את מעמדה כמטפלת סיעודית של המעסיקה. המשיב נתן החלטתו שבנדון, לפיה העותרת שהתה בעבר בישראל מעל ל-63 חודשים ולכן מיצתה את מלוא המכסה המותרת לשהיה ועבודה בישראל על פי החוק ולכן לא ניתן לאשר את הבקשה ועליה לעזוב את הארץ בתום תוקף אשרתה.

העותרת טוענת כי על פי חוק הכניסה לישראל (סעיף 3א(ב)) קיימים מקרים בהם ניתן להאריך אשרת שהייה של עובד זר סיעודי מעבר ל-63 חודשים, אם ניתנת חוות דעת של גורם מקצועי שאינו קשור בחברת תיווך עובדים זרים, שלפיה הפסקת ההעסקה של העובד הסיעודי הזר המסוים תפגע במטופל פגיעה קשה. בנוסף נטען כי נוהל מס' 5.3.0002 של המשיב קובע מפורשות בסעיף א.10 כי ניתן להאריך אשרה מעבר ל- 63 חודשים בהתקיים תנאים מסוימים, אשר מתקיימים בענייננו.

לטענת העותרת, המשיב כלל לא בחן אפשרות הארכת אשרתה וחידוש עבודתה אצל המעסיקה עת קבע כי לא ניתן להסדיר את מעמדה אך ורק מאחר ומיצתה את התקופה בת 63 החודשים. העותרת טוענת כי אין בפסק הזמן שנטלה בעל כורחה לשם טיפול באביה כדי לבטל את זכותה להמשך עבודה אצל אותה מעסיקה שאצלה עבדה 6 שנים, כפי שאין בחופשה שנוטל עובד זר לשם ביקור במולדתו כדי למנוע מאותו עובד לשוב ולעבוד אצל מעסיקו בישראל. נטען כי החוק והנוהל לא הגבילו את משך השהייה מחוץ לישראל המבטל את הזכות של העובד ושל המעסיקה לאשרת עבודה מעבר ל-63 חודשים ועל כן, בנסיבות המקרה, עת עסקינן באותה עובדת ואותה מטופלת, אין זה ראוי, צודק ואף חוקי שלא לאפשר את המשך עבודתם יחד, בשים לב לכך שלמעסיקה נגרם נזק אם לא תאושר חזרתה של העותרת לעבוד עימה.

נטען כי החלטת המשיב ניתנה בשרירותיות והיא אינה עולה בקנה אחד עם הנוהל שלו עצמו. נטען כי על המשיב היה להפעיל שיקול דעת, שכן העותרת עונה לדרישות הנוהל המאפשרות המשך שהייה מעבר ל- 63 חודשים. נטען כי עניינה של העותרת עונה על מטרת הנוהל, שהינה מניעה או מזעור פגיעה במעסיקה אשר נקשרה לעובדת. נטען כי לכל הפחות היה על המשיב לאשר את הבקשה כחריג או להעביר את הבקשה לבחינה בוועדת חריגים בירושלים. העותרת טוענת כי בנסיבות העניין קיימת מערכת יחסים מיוחדת במינה בין העותרת למעסיקה ומצבה הרפואי ובפרט הנפשי של המעסיקה מושפע מקיומו של הקשר ומהיותה של העותרת לצידה ועל כן ראוי וצודק להתיר הסדרת מעמדה. לעניין זה צורפו לעתירה חוו"ד רופאה במרפאה לבריאות הנפש המטפלת במעסיקה ומכתבי הילדים של המעסיקה. 

המשיב טוען כי אין מקום להתערב בהחלטה שניתנה בהתאם להוראות ולנהלים המחייבים ומבלי שנפל בה פגם כלשהו. נטען כי העותרת נכנסה לישראל לראשונה ביום 2.5.02 באשרת עבודה מסוג ב/1 בתחום הסיעוד ועבדה אצל המעסיקה תקופה של 72 חודשים, עד ליום 1.5.08, היום בו יצאה מישראל. ביום 1.5.08, לפני למעלה משלוש שנים, יצאה העותרת מישראל על פי בחירתה. ביום יציאתה מישראל היא מיצתה ואף למעלה מכך את תקופת השהייה המותרת לעובד זר. כשלוש שנים לאחר מכן, ביום 22.2.11 נכנסה העותרת לישראל באשרת תייר מסוג ב/2, התקפה לשלושה חודשים. חודש מאוחר יותר, ביום 22.3.11, פנתה העותרת ללשכת המשיב בחדרה וביקשה חידוש העסקתה אצל המעסיקה. ביום 28.3.11 נשלח לב"כ העותרת מכתב מטעם המשיב, לפיו מאחר שהעותרת שהתה בישראל בעבר תקופה של מעל ל-63 חודשים היא מיצתה את תקופת השהיה והעבודה המותרת לעובד זר על פי החוק ובקשתה נדחתה.

המשיב טוען כי הוראות החוק קובעות כי ניתן להאריך רישיון לישיבת ביקור של עובדים זרים בסיעוד למשך תקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת וזאת מעבר לתקופת ההארכה של 5 שנים הקבועה בסעיף 3א(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב - 1952 (להלן: " חוק הכניסה לישראל"), אך זאת בהתקיים שני תנאים מפורשים ומצטברים שנקבעו בסעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל. התנאי הראשון הוא שהעובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל ברציפות במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת. התנאי השני הוא שגורם מוסמך שאינו בעל עניין בחברה העוסקת בתיווך עובדים זרים או בהעסקתם נתן חוות דעת בכתב בדרך שקבע השר, כי הפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל. גורם מוסמך הינו עו"ס, רופא או אח מוסמך.

עוד נטען כי תקנה 2(ב) לתקנות הכניסה לישראל (הארכת רישיונות לעובד זר המועסק במתן טיפול סיעודי), התשס"ד - 2004 (להלן: "התקנות"), שעניינה מתן חוות דעת על ידי גורם מוסמך לפי סעיף 3א(ב)(2) לחוק קובעת כי " חוות הדעת תינתן בכתב ותצורף לבקשה המוגשת לפי סעיף 3א(ב) לחוק, לא יאוחר מ-30 ימים לפני מועד פקיעת הרישיון לישיבת ביקור שמבקשים להאריכו".

המשיב טוען כי מהאמור לעיל עולה כי ניתן להאריך רישיון ביקור בישראל שניתן לעוד זר המועסק בסיעוד לתקופה כוללת של 5 שנים וכן להאריך את הרישיון בתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת וזאת בהתקיים שני תנאים מצטברים: שהעובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שקדמה לתום תקופת ההארכה הכוללת; ושגורם מוסמך נתן חוו"ד לפיה הפסקת העסקתו של העובד הזר תגרום לפגיעה קשה במטופל.

לטענת המשיב, בענייננו לא מתקיים התנאי הראשון ולפיו העותרת הועסקה במתן טיפול לאותו מטופל במשך השנה שקדמה לתום תקופת ההארכה הכוללת, שהרי העותרת כלל לא שהתה בישראל בשלוש השנים האחרונות. נטען כי העותרת מיצתה את תקופת העסקתה בישראל והשלימה את מלוא 63 החודשים. לאחר 72 חודשים עזבה את ישראל למשך שלוש שנים ולפיכך לא ניתן לאפשר לה לחדש את אשרת העבודה שלה בישראל. נטען כי העותרת אינה עומדת בתנאים המפורשים והמצטברים להארכת רישיון הישיבה והעבודה בישראל על פי החוק, שכן שהתה מחוץ לישראל תקופה ממושכת של 3 שנים טרם הגשת הבקשה ולכן אינה עומדת בתנאי של העסקה ברציפות במשך השנה שקדמה להגשת הבקשה. כמו כן, העותרת לא צירפה חוו"ד כפי הנדרש בחוק ובתקנות.

המשיב טוען כי בכל הנוגע להענקת אשרות ביקור בישראל בכלל ולצרכי עבודה בפרט ראה המחוקק לתחום באופן מפורש את גדר שיקול הדעת של שר הפנים וזאת תוך קביעת העילות והתנאים להפעלת הסמכות. לא ניתן להאריך רישיון ביקור של עובד זר לשם העסקתו במתן טיפול סיעודי מעבר לתקופה כוללת של חמש שנים מבלי שהתקיימו שני התנאים המצטברים. לא ניתן להעניק רשיונות ביקור לעובדים זרים מקום בו לא מאפשר החוק לעשות כן ויש לפעול בהתאם להסדר הספציפי שנקבע ואשר אך ורק בגדריו הוסמך שר הפנים לפעול. אם לא מתקיימים התנאים המוקדמים הקבועים בחוק אין בידי שר הפנים או מי מטעמו סמכות ו/או שיקול דעת להאריך אשרה ורישיון ישיבה לצרכי עבודה מעבר לתקופות המנויות בחוק.

בכל הנוגע לנוהל הזמנת עובד סיעודי טוען המשיב כי הנוהל לא חל בענייננו, שכן העותרת לא הוזמנה בהתאם לנוהל, אלא הגיעה לישראל באשרת תייר ורק לאחר מכן ביקשה לחדש את העסקתה אצל המעסיקה. מאחר שסעיף א.2 לנוהל קובע במפורש כי " יש להכנס לארץ מלכתחילה ברישיון ב-1, לא תאושר החלפת רישיון כלשהו לרישיון שהייה ועבודה מסוג ב-1", הרי שהנוהל לא חל בענייננו, מאחר שהעותרת לא נכנסה לארץ ברישיון ב-1.

עוד טוען המשיב כי מאז עזיבת העותרת מטופלת המעסיקה באדיקות ובמסירות על ידי עובדת סיעודית אחרת, גם היא עובדת זרה, אשר טרם מיצתה את תקופת ההעסקה המירבית הנתונה לעובד סיעודי. נטען כי באופן הזה, בעת הזו אין למעסיקה אפשרות להעסיק את העותרת מבלי לפגוע בעובדת הנוכחית ולא יהיה זה צודק ליתן לעותרת עדיפות על פני העובדת הסיעודית הנוכחית.

דיון ומסקנות:

בטרם אתייחס לטענות הצדדים אעיר כי נראה תמוהה במקרה זה שהעותרת היא העובדת הסיעודית ולא המטופלת הנזקקת לסעד, או בני משפחתה. הצדדים לא מיקדו טיעוניהם בעניין זה. לכן לא ראיתי בכך כגורם מרכזי בכל הנוגע לשיקול הדעת שיש להפעיל במקרה שבפני. עם זאת הדבר לא נעלם מעיני ויהיה מקום להביאו בחשבון גם בעתיד, כאשר תישקל הבקשה שוב, בשים לב למפורט להלן.

לגופו של עניין - לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין העתירה להתקבל חלקית באופן שבו עניינן של העותרת והמעסיקה יוחזר למשיב לדיון נוסף לאור השיקולים ההומניטאריים הקיימים במקרה זה ואשר ככל הנראה לא נלקחו בחשבון בהחלטת המשיב. אפרט להלן.

על פי סעיף 3א(ב) לחוק הכניסה לישראל רשאי שר הפנים להאריך את הרישיון לשם המשך העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, לתקופות נוספות (מעבר ל-5 שנים) שלא יעלו על שנה כל אחת, בהתקיים התנאים המפורטים להלן: